El despido más barato, según el Tribunal Supremo

PorManuel Jesús Gamero Peso

El despido más barato, según el Tribunal Supremo

Desde que el 12 de febrero de 2012 entrase en vigor el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral mucho se ha escrito, para bien y para mal, sobre la misma.

Y desde entonces, y debido a la prolijidad de la misma, y los profundos cambios que introdujo, han sido innumerables las resoluciones dictadas, con mejor y pero fortuna, para interpretar la aplicación de sus preceptos.

Uno de los temas más espinosos, y que más “alarma social” ha venido creando, es el relativo a los aspectos económicos del Despido.

Como sabemos, el artículo 18 modificaba, entre otros, el art. 56 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, estableciendo desde la entrada en vigor de la misma (12 de febrero de 2012 ) diversas limitaciones al cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente (abaratamiento del despido)

Esto supuso que en las extinciones de contratos laborales producidas desde la entrada en vigor de la Reforma, problemas a la hora de calcular las indemnizaciones, como consecuencia de la coexistencia de las dos normativas de cálculo:

A) Indemnización de 45 días de salario por año de servicio con límite de 42 mensualidades.

B) Indemnización de 33 días de salario, por año de servicio, con límite de 24 mensualidades

Para venir aún mas a “complicar” la situación, el RDL 3/2012 en su Disposición transitoria Quinta, Indemnizaciones por despido improcedente, apartado segundo, establecía que “ La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.”

En este contexto, con fecha 29 de septiembre de 2014, la Sala de los Social del TS dictó una Sentencia, que estableció que los despidos de trabajadores con antigüedad anterior a la entrada en vigor de la reforma laboral, esto es, del 12 de febrero de 2012, podrán seguir acumulando indemnización después de esa fecha aunque hubieran superado el tope que fija la propia reforma laboral, de dos años, es decir, de 720 días.

En efecto, la Sentencia reseñada establecía, en su Fundamento Jurídico Segundo, que las recurrentes denunciaban que la Sentencia recurrida había infringido la referida Disposición Adicional Quinta, apartado segundo del RDLey 3/2012, al establecer el límite de los 720 días en el calculo de la indemnización, sin tener en cuenta la extensión de los periodos trabajados antes y después del 12 de febrero de 2012.

El TS en aquella ocasión consideraba que el periodo calculado anterior a la entrada en vigor de la Reforma era inferior a las 42 mensualidades, aunque superase el límite de los 720 días, por lo que al ser “anterior” el límite habrían de ser los 42 meses.

Pero es más, el Fundamento de Derecho Tercero, al referirse a la segunda de las recurrentes, sanciona que si la suma de los días “devengados” con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, añadido al número de días calculados con anterioridad no superaba las 42 mensualidades, aquellos habrán de añadirse a éstos, al operar el límite de los 42 mensualidades.

Este fallo que causó gran preocupación en las empresas, y los jueces han venido aplicándolo desde entonces -así Ss. De  los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) de Madrid, Cantabria y Castilla y León-, sin embargo ha sido dejado sin efecto tras el dictado de dos sentencias, de fecha 16 y 18 de febrero de 2015, que unifican doctrina, y anulan la sentencia de 2014 abaratando nuevamente el despido y volviendo la situación a la línea establecida por dicha reforma.

Mediante las dos sentencias , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha rectificado el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente a raíz de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 en el sentido de que deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.

La reforma laboral prevé que la indemnización máxima del despido improcedente será de dos años, a razón de 45 días de salario por año de servicio, con un tope de 42 meses para el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicio después. Pero siempre con el citado tope de dos años a partir de 12 de febrero de 2012.

Las sentencias, de las que son ponentes los magistrados Antonio Sempere y María Luisa Segoviano, aclaran, en línea con la reforma laboral, que cuando un trabajador haya superado los 720 días de tope de la reforma el 12 de febrero de 2012, ya no podrá generar más indemnización a partir de esa fecha.

En efecto, Sentencia de 18 de febrero de 2016, en su Fundamento de Derecho Tercero, expone el razonamiento lógico en virtud de la cual alcanza la nueva convicción que deja sin efecto lo anteriormente establecido en la Sentencia de 2014:

“o es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.

Así, a la hora de establecer el cálculo de la indemnización, la Sentencia establece que el montante anterior a la entrada en vigor de la reforma, se respetará aunque sea superior a 720 días. Si el 12 de febrero de 2012 el empleado no hubiera alcanzado 720 días, podrá sumar los días necesarios para hacerlo contando a partir de la entrada en vigor de la reforma.

Como dicen las sentencias, “para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012, opera una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año”.

Esto significa, “que debemos contabilizar [en el caso enjuiciado] diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados. Puesto que 19 años y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades, el total de días indemnizatorios (862,5) supera los 720 días”.

En este caso “opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que “se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”.

De acuerdo con dicho razonamiento, el TS concluye: “Aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012, el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo”.

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